Por qué los estatutos importan más cuando hay capital extranjero
La Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.), regulada por la Ley 1258 de 2008, le permite a un inversionista extranjero operar en Colombia con amplia flexibilidad estatutaria, con un solo accionista si así lo quiere y con responsabilidad limitada al monto de sus aportes. Esa misma flexibilidad se convierte en un riesgo cuando los estatutos se redactan con plantillas genéricas que no contemplan las particularidades de la inversión extranjera.
Además de la Cámara de Comercio, que verifica los requisitos legales antes de inscribir la sociedad, intervienen dos autoridades: la Superintendencia de Sociedades, que ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades (artículos 82 a 85 de la Ley 222 de 1995 y Decreto 1736 de 2020) y vigila el cumplimiento del régimen cambiario de la inversión extranjera, y el Banco de la República, que reglamenta ese régimen. Estos son los cinco errores más frecuentes: unos están en los estatutos y otros en trámites que se cumplen por fuera de ellos, pero todos nacen al constituir la sociedad.
Error 1 — No identificar correctamente al accionista extranjero
Es frecuente encontrar estatutos donde el accionista extranjero aparece simplemente como "John Smith, identificado con pasaporte XXX". No basta: el artículo 5 de la Ley 1258 de 2008 exige que el documento de constitución exprese el nombre, el documento de identidad y el domicilio de cada accionista. Por eso conviene:
- Escribir el nombre completo tal como aparece en el pasaporte o documento de identidad.
- Indicar el tipo y el número de ese documento.
- Declarar el domicilio del accionista, no solo su nacionalidad.
Si falta alguno de los requisitos legales, la Cámara de Comercio se abstendrá de inscribir el documento (artículo 6 de la misma ley). Otros datos, como el número tributario del país de origen o si el accionista es una persona expuesta políticamente (PEP), no son contenido obligatorio de los estatutos, pero sí forman parte de la debida diligencia sobre el inversionista, en especial si la sociedad está obligada a implementar el SAGRILAFT.
Error 2 — Aportes del exterior sin canalización ni registro de la inversión
Cuando un inversionista del exterior aporta capital en divisas a una S.A.S. colombiana, ese aporte debe canalizarse a través del mercado cambiario, conforme a la Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República y al Decreto 1068 de 2015. En ese caso, la declaración de cambio que se presenta al canalizar las divisas hace las veces de declaración de registro de la inversión (artículo 2.17.2.5.1.1); las inversiones sin canalización de divisas, como los aportes en especie, se registran por el procedimiento que fija el Banco de la República. Los errores típicos son:
- Pagar el aporte sin canalizarlo por el mercado cambiario.
- No registrar los aportes en especie según el procedimiento del Banco de la República.
- Creer que el registro de la inversión se resuelve con una cláusula de los estatutos: es un trámite cambiario aparte.
El registro no es un formalismo: solo con la inversión registrada el inversionista puede ejercer sus derechos cambiarios, como remitir al exterior las utilidades o lo que reciba por la venta o liquidación de la inversión (artículo 2.17.2.2.3.1 del mismo decreto). Y el control del régimen cambiario de la inversión extranjera le corresponde a la Superintendencia de Sociedades, que puede imponer multas de hasta el 200% del monto de la infracción comprobada (Decreto 1746 de 1991).
Error 3 — Cláusulas de gobernanza desbalanceadas que activan presunción de control
Si el accionista extranjero queda con más del 50% del capital, la S.A.S. es su subordinada (artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995). Pero el porcentaje no es la única vía: también hay subordinación cuando un socio tiene los votos que forman la mayoría mínima decisoria de la asamblea o los necesarios para elegir la mayoría de la junta directiva, o cuando, en razón de un acto o negocio con la sociedad o con sus socios, ejerce una influencia dominante en las decisiones de sus órganos de administración. Hemos visto estatutos donde:
- Se otorgan derechos de veto o mayorías especiales a un socio sin evaluar si, en conjunto, le dan el control de la sociedad.
- Se pactan quórums calificados que en la práctica blindan al socio extranjero sin revisar sus efectos sobre la situación de control.
- Se mencionan cláusulas de "tag-along" o "drag-along" que en realidad están en un acuerdo de accionistas que nunca se depositó en la sociedad: el artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 exige ese depósito para que la compañía deba acatarlo.
La situación de control no se declara en los estatutos. Cuando se configura, la sociedad controlante debe hacerla constar en un documento privado e inscribirlo en el registro mercantil dentro de los treinta días siguientes (artículo 30 de la Ley 222 de 1995). Si no lo hace, la Superintendencia de Sociedades puede declararla de oficio, ordenar su inscripción y sancionar la omisión.
Error 4 — Designación de representante legal extranjero sin trámites migratorios
Si los estatutos designan como representante legal a un ciudadano extranjero, conviene separar dos planos. Para inscribir el nombramiento, la ley societaria pide el nombre, el documento de identidad y las facultades del representante (artículo 5 de la Ley 1258 de 2008); no exige un estatus migratorio. Pero si esa persona va a ejercer el cargo en Colombia, necesita una visa que le permita trabajar en el país.
- Las visas se rigen hoy por la Resolución 5477 de 2022 de la Cancillería, que contempla, entre otras, las visas «M Socio o Propietario» y «M Inversionista».
- La visa «V Negocios» sirve para gestiones como constituir la sociedad, pero no permite trabajar en el territorio colombiano.
Permitir que un extranjero ejerza el cargo en Colombia sin cumplir los requisitos migratorios expone a la sociedad a sanciones de Migración Colombia (Decreto 1067 de 2015). Lo que no ocurre es que se invaliden los actos que firme: quien está inscrito como representante legal conserva ese carácter para todos los efectos legales mientras no se cancele la inscripción (artículo 164 del Código de Comercio).
Error 5 — Ausencia de pacto arbitral con jurisdicción y ley aplicable claras
En sociedades con socio extranjero, la cláusula compromisoria es estratégica. Hemos visto estatutos que se limitan a decir "las controversias se someterán a un Tribunal de Arbitramento" sin especificar:
- Centro de arbitraje y reglamento aplicable (Cámara de Comercio de Bogotá, Barranquilla, CCI París).
- Número de árbitros y forma de designación. Si nada se dice, serán tres, salvo en los procesos de menor cuantía, en los que habrá árbitro único (artículo 7 de la Ley 1563 de 2012).
- Idioma del proceso (relevante si el accionista extranjero no domina el español).
- Si el arbitraje es internacional, las normas aplicables al fondo de la controversia; el régimen societario de la S.A.S. sigue siendo el colombiano.
- Sede del arbitraje.
Ojo con el momento: incluir o modificar la cláusula compromisoria en los estatutos exige la decisión de los titulares del 100% de las acciones suscritas (artículo 41 de la Ley 1258 de 2008), así que es mucho más fácil pactarla bien desde la constitución. Cuando estalla una controversia, una cláusula imprecisa se convierte en una batalla previa solo para definir dónde y cómo se ventilará el conflicto, lo que retrasa la solución y multiplica los costos.
Cómo evitar todos estos errores
Los estatutos de una S.A.S. con accionistas extranjeros no son un documento estandarizado: son un instrumento estratégico que protege la inversión y facilita la operación. Antes de inscribir su sociedad en la Cámara de Comercio, valide con un abogado societario qué debe quedar en los estatutos —la identificación de los accionistas, las reglas de gobierno y el pacto arbitral— y qué debe tramitarse por fuera de ellos: la canalización y el registro de la inversión, la inscripción de la situación de control, el estatus migratorio del representante legal y, si la sociedad está obligada, el SAGRILAFT.
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